Autor: Paweł Domagała, JAMANO Sp. z o. o.
Od 25 grudnia 2014 roku nabrał znaczenia problem definiowania marketingu bezpośredniego. Było to spowodowane zaktualizowaniem treści art. 172 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego (dalej „u.p.t.”).
O ile już wcześniej wspomniany przepis zakazywał używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę, tak teraz zakazem objęto dodatkowo telekomunikacyjne urządzenia końcowe [1]. Zmiana treści art. 172 u.t.p. spowodowała, że wspomnianym zakazem została objęta dużo większa liczba podmiotów. Wobec braku definicji legalnej określenia marketingu bezpośredniego, pytanie co nim jest, a co nie jest pozostaje nadal aktualne.
Próby dookreślenia pojęcia marketingu bezpośredniego podjął się już w 2015 roku Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) wskazując, w odpowiedzi na pismo Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji (SABI), że marketingiem bezpośrednim jest działalność polegająca na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług poprzez różne kanały komunikowania się. (…) Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy [2]. Co istotne, UKE stwierdził (w kontekście osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą), iż dopuszczalne jest zainicjowanie kontaktu z wykorzystaniem numeru telefonu lub adresu mailowego w celu uzyskania zgody wymaganej przez art. 172 u.p.t. Ponadto według UKE za dopuszczalne należałoby uznać uzyskanie wspomnianej zgody w rozmowie telefonicznej a następnie kontynuowanie tej rozmowy telefonicznej w celu przedstawienia oferty [3].
Odmienne stanowisko w swoim postanowieniu wyraził Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), definicję marketingu bezpośredniego ujmując bardzo szeroko. Według UOKiK pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczaniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Tym samym, jako mieszczące się w hipotezie art. 172 u.p.t., kwalifikowane mogą być nie tylko sytuacje, w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienia propozycji zawarcia umowy, ale także gdy kontakt ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty [4]. Powyższe stanowisko UOKiK-u jasno wskazuje, że zainicjowanie kontaktu w celu uzyskania zgody wymaganej przez art. 172 u.p.t. narusza ten przepis.
Z przywołanym osądem UOKiK-u nie zgodził się jednak ostatnio jeden ze składów orzekających Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. W uzasadnieniu wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. (sygn. akt IV Ca 1873/16) wskazano, że orzekający w I instancji sąd rejonowy prawidłowo stwierdził, że marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje swym zakresem pojęciowym kontaktów z użytkownikami końcowymi podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon.
Wspomnianemu sądowi rejonowemu przyznano rację także w zakresie stwierdzenia, zgodnie z którym inicjowanie kontaktu z abonentami bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego, nie narusza art. 172 u.p.t. Wyrażony w przytoczonym przepisie zakaz powinien być, zgodnie z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający, zwłaszcza że obowiązuje również w odniesieniu do abonentów będących przedsiębiorcami – stwierdził sąd [5].
Stanowisko wyrażone przez sądy orzekające w przytoczonej sprawie, zgodnie z którym istnieje możliwość samodzielnego inicjowania kontaktu w celu pozyskania zgody wymaganej przez art. 172 u.p.t. jest korzystne dla podmiotów wykorzystujących w swojej działalności telefoniczny marketing bezpośredni. Ponadto należy zaznaczyć, że takie rozwiązanie porządkuje kwestię pozyskiwania zgód na prowadzenie marketingu z wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i środków komunikacji elektronicznej. Wynika to z faktu, że dozwolone jest inicjowanie kontaktu mailowego w celu pozyskania zgody wymaganej do prowadzenia marketingu bezpośredniego z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej. Natomiast funkcjonowanie zakazu inicjowania kontaktu w celu pozyskania zgody wymaganej przez art. 172 u.p.t. stanowiłoby niezasadne różnicowanie wymagań względem sposobu pozyskiwania zgód na wspomniane omawiane kanały kontaktu. Tym samym mogłoby zostać odebrane jako niewspółmierne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem telefonicznego marketingu bezpośredniego. W tym kontekście z niecierpliwością pozostaje nam czekać na stanowisko UOKiK-u, bo być może niedługo będziemy świadkami kolejnego sporu dotyczącego prawidłowej wykładni przepisów obowiązującego prawa…
Pełną treść wspomnianego wyroku wraz z uzasadnieniem znajdą Państwo na naszej stronie internetowej: IV Ca 1873-16
[1] Art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.).
[2] S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2013, s. 1008.
[3] Odpowiedź Prezesa UKE z dnia 21.10.2015 r. (DP.034.32.2015.2).
[4] Postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 29.11.2017 r. (DOIK-610- /17/KA).
[5] Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 4 stycznia 2019 r. (sygn. akt IV Ca 1873/16).
